侵犯“桃小灵”商标权案
案 情
烟台市京蓬农药厂（简称京蓬厂）于1992年研制“桃小灵”农药，申请注册“桃小灵”商标，1994年4月14日注册生效。农药名称为30％桃小灵乳油，防治对象为苹果树蚜虫、桃小食心虫。益农厂于1995年开始研制25％氰马（灭虫丰）乳油，1996年2月办理了农药产品生产准产证，名称为25％氰马（灭虫丰）乳油，后更名为25％桃小一次净乳油（又名灭虫丰），防治对象为苹果树黄蚜、桃小食心虫、小麦蚜虫。商标为“鸢农”。1996年，京蓬厂发现潍坊市益农化工厂（简称益农厂）生产销售“桃小一次净”，遂向山东省工商行政管理局投诉，山东省工商局通知由潍坊市工商局查处。1996年6月27日，潍坊市工商局查封了益农厂生产的“桃小一次净”农药178箱及部分标识宣传材料。
1996年8月7日，山东省工商局商标广告科函告京蓬厂，称潍坊市工商局在查处益农厂商标侵权一案中，因潍坊市工商局与益农厂提出不同意见，为慎重起见，已正式行文请示国家工商行政管理局商标局，就是否构成近似予以认定。益农厂也以“桃小灵”注册不当为由，向国家工商局商标评审委员会提出撤销不当注册的申请，故该案暂停处理。下一步如何处理，要在国家局给予答复后，再视情处理。
1996年9月6日，国家工商局商标局商标管字（1996）347号《关于“桃小”通用名称对“桃小灵”注册商标是否构成侵权问题的批复》称：烟台京蓬农药厂申请注册的“桃小灵”商标享有注册商标专用权，他人在同一种商品或类似商品上擅自使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯其注册商标专用权行为。但是，作为通用名称善意使用“桃小××虫”文字的，与“桃小灵”注册商标不构成相同或近似，不属于商标侵权行为。潍坊市工商局根据该文认为益农厂的“桃小一次净”不构成侵权，遂解除对益农厂生产的“桃小一次净”农药及其标识、宣传材料的查封。
1997年 5月19日，国家工商局商标评审委员会作出“桃小灵”商标注册不当终局裁定，对“桃小灵”注册商标予以维持。裁定称：“桃小灵”系烟台市京蓬农药厂独创并多年独家使用的商标，经烟台市京蓬农药厂的不懈努力，已在行业内具有一定知名度，并得到有关国家主管部门的认可及推广，“桃小”虽是“桃小食心虫”的简称，但仅仅是用于口语，其与“灵”字组合在一起，作为商标，有其自身的独创性，加之烟台市京蓬农药厂对该商标的多年使用及宣传已具备相当的注册的显著性。据此，“桃小灵”商标的注册应予维持。
1997年9月11日，京蓬厂诉至蓬莱市人民法院，请求：一、责令益农厂立即停止侵权行为，请求依法查封其库存及已售侵权农药25％桃小一次净乳油，销毁现存的商标标识及包装物；二、判令赔偿经济损失48.9万元；三、请求法院依法对益农厂处以罚款。
本案审理情况
一审法院认为：“桃小灵”商标专用权受法律保护，益农厂在同类商品上将与京蓬厂注册商标相近似的“桃小”文字作为其名称使用，并造成了误认，侵犯了京蓬厂注册商标专用权。判决：一、限益农厂于判决生效后立即停止生产销售桃小一次净农药，销毁现存桃小一次净标识；二、益农厂赔偿京蓬厂经济损失361440元，限判决生效后立即付清。
益农厂不服一审判决，向烟台市中级人民法院上诉称：一审法院回避了对“桃小”通用名称的认可，“桃小”作为一种害虫名称，不能为一家农药生产企业所独家使用；“桃小一次净”与“桃小灵”作为防治同一害虫的两种农药，不会造成误认；“桃小一次净”是否对“桃小灵”商标构成侵权，主管商标的工商行政管理机关有明确的答复与裁定；一审法院价格认定程序不合法。
二审法院认为：益农厂在京篷厂生产的“桃小灵”牌30％桃小灵乳油取得一定知名度后，将其研制生产的同属第五类农药且与“桃小灵”农药防治对象不尽相同的25％灭虫丰乳油经过推敲后，更名为25％桃小一次净乳油，使其农药名称既包含了“桃小灵”中的“桃小”两字，又用含义相同的“一次净”代替了“桃小灵”的
“灵”字，从其字型与字义上看，“桃小一次净”与“桃小灵”有一定的相似性，其行为是模仿“桃小灵”商标的创意，将其已批准生产的灭虫丰农药在名称上与具有知名度的“桃小灵”商标靠拢，使消费者产生“桃小一次净”与“桃小灵”存在一种特殊联系的感觉，故益农厂该行为与商标法保护商标专用权的宗旨相悖，违反了诚实信用原则，并非善意，应当承担商标侵权的民事责任，判决：驳回上诉，维持原判。益农厂不服，向山东省高级人民法院申请再审。
山东省高级人民法院复查本案后，形成两种不同意见。遂向最高人民法院请示。
倾向性意见认为，益农厂使用 “桃小一次净”的农药商品名称，不构成对京蓬厂“桃小灵”注册商标专用权的侵犯。理由是：一、根据商标法实施细则第四十一条第（二）项的规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”才构成侵犯注册商标专用权的行为。这里商标法所指的误认，既表明以普通消费者的判断为误认的根据，也表明误认包括文字、图形和商品装潢的综合判断范围。益农厂使用的“桃小一次净”商品名称与“桃小灵”注册商标在字型结构、词语组合、包装装潢上存在明显差异，因此，仅以“桃小一次净”与“桃小灵”存在一种特殊联系的感觉来判断侵权，并不符合商标法实施细则第四十一条第（二）项的规定。二、“桃小食心虫”是一种果树钻蛀害虫，国家工商行政管理局商标局商标管（96）347号《关于“桃小”通用名称对“桃小灵”注册商标是否构成侵权问题的批复》中指出：“桃小”是“桃小食心虫”的简称，是危害果树的一种害虫的通用名称。益农厂在使用“桃小一次净”商品名称中使用“桃小”，是对“桃小”一词在本来意义上的使用，并没有对“桃小灵”注册商标构成任何侵犯。知识产权保护是对专有权的保护，而不是对通用名称和词汇使用的限制，“桃小灵”注册商标使用了“桃小”这一通用词汇，注册之后就不许别人使用“桃小”二字是不正确的。三、益农厂使用“桃小一次净”商品名称中对“桃小”的使用是对这一词汇的合理使用。把药物防治对象与防治效果组合命名农药名称在我国屡见不鲜，全国用于“桃小”病虫防治的农药有数十种，这些并不妨碍“桃小灵”注册商标的使用。
另一种意见认为，益农厂使用“桃小一次净”农药商品名称，侵犯了京蓬厂“桃小灵”注册商标专用权。原一、二审判决并无不当，应驳回益农厂的再审申请。理由同原审判决。
最高人民法院经研究后认为：京蓬厂的“桃小灵”注册商标与益农厂的“桃小一次净”商品名称都具有区别商品品质和来源的标识作用，“桃小”在其中均是起主要识别作用的部分，“灵”与“一次净”都均有功效显著之意，因此，两者的字型和含义存在一定的近似之处。本案的关键问题就是判定这种“近似”是否足以造成消费者的误认，即是否符合商标法实施细则第四十一条第（二）项的规定，属于商标法第三十八条第（四）项所指的对他人的商标权造成其他损害的行为。参照国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第七条的解释，“足以造成误认”是指会造成对商品来源的误认，或者会产生双方当事人之间存在某种特殊联系的错误认识。从本案现有材料看，证明已经在客观上造成误认的证据似有不足，以普通消费者的一般注意力为标准判定足以造成误认的证据也不扎实，原审判决作出使消费者产生两者存在一种特殊联系感觉的认定，在事实依据方面尚有所欠缺。但山东省高级人民法院倾向性意见所述理由似尚不足以推翻原审判决的认定。理由是：一、字型结构、词语组合、包装装潢上的明显差异不能作为否定两者近似并足以造成误认的充足理由，因为认定近似并不需要在字型、读音、含义三方面均构成近似，而且包装装潢的异同不能作为商标侵权的判断依据。二、虽然“桃小”是昆虫的通用名称，商标权人不能以其注册了“桃小灵”商标而限制他人使用该词汇，且农药行业有将药物防治对象与防治效果组合命名的惯例，但这并不等于说他人在任何情况下使用“桃小”均是正当合理的。判断正当与否，要结合案件的实际情况，根据是否造成了对他人商标权的损害来认定。如果本案“桃小灵”与“桃小一次净”之间构成近似并足以造成消费者的误认，则益农厂使用“桃小”就是不正当的，要承担侵权的法律责任。此外，从京蓬厂提供的证据看，似已发生了农药经销商产生“桃小一次净”是“桃小灵”替代产品错误认识的客观事实，经销商虽然不是最终消费者，但在一定程度上反映了普通消费者的主观判断。山东省高级人民法院在复查本案时应当考虑这一情况。虽然原审判决存在一定缺陷，但鉴于本案二审判决已经发生法律效力，且本案影响较大，故建议山东省高级人民法院进一步查明有关事实，取得足够的事实依据后，依法对本案作出慎重处理。
本案评析
本案主要涉及到以下几个问题：
一、关于近似的认定问题
根据商标法第三十八条和商标法实施细则第四十一条第一款第（二）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，属于侵犯商标权的行为。所谓近似，是指与注册商标不完全相同，但文字的字型、读音、含义或者图形的主要部分及其色彩的整体视觉与注册商标相同或者相近似，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使普通消费者对商品产生误认的商品名称或者商品装潢。根据国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第七条的解释，“足以造成误认”是指会造成对商品来源的误认，或者会产生双方当事人之间存在某种特殊联系的错误认识。本案涉及的是被控侵权的商品名称“桃小一次净”与文字商标“桃小灵”是否构成近似的问题。字型、读音和含义是文字商标的三个构成要素，“桃小一次净”与“桃小灵”在读音上区别明显；在字型上，两者都包含且突出“桃小”二字；在含义上有一定的相似之处，两者都是防治对象与防治效果的组合，防治对象均为
“桃小”（即“桃小食心虫”），防治效果的“灵”与“一次净”均有功效显著之意，但后者加了数量词“一次”，使人感觉其效力比前者更强。可见，“桃小一次净”与“桃小灵”在字型和含义上确有一定的相似性，但是否相似到足以造成消费者误认的程度，即是否构成近似，是本案的核心问题。
首先，是否足以造成误认，应当以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准。由于商标和商品名称均具有区别商品品质和来源的标识作用，其基本功能均在于使消费者在购买商品时便于识别商品，因此在认定是否构成近似时应当以是否易使普通消费者产生误认作为评判的主观标准。此处的普通消费者是一个抽象的和设想的群体，设想他们既不是非常熟知某商标的消费者，也不是毫无识别能力的消费者，而是具有一定消费经验的消费者。显然，这样的消费者在现实生活中是难以确定的，其主观判断标准更是难以衡量的。由于近似的认定没有客观量化的标准，这就要求法官在审理具体案件时，把自己设想成一名普通消费者，以普通消费者的一般注意力观察近似问题。在司法实践中，法官要完全做到这一点很不容易，都会或多或少地带有一定程度的主观色彩，这是商标侵权诉讼的一个难点，在任何国家的司法审判中都难以避免。本案之所以产生一、二审法院与山东省高级人民法院倾向性意见在认定近似问题上观点的不一致，主要也是基于这个原因。其次，足以造成误认是指存在着较大的造成误认的可能性，并不要求事实上已经造成了误认。反之则不然。如果有证据证明客观上已经引起了混淆误认，例如已经使一定数量的消费者对商品来源产生误认，或者使消费者产生商品生产者之间存在某种特殊联系的错误认识，则可以认定为近似。相对于单纯的主观判断标准而言，这种认定标准比较客观，而且相对容易，但在一定程度上加重了权利人的举证责任。本案京蓬厂提供的若干位果农的证人证言，只能证明在经销商的误导下消费者误认为“桃小一次净”是“桃小灵”的替代产品，并不能证明由于商品名称与商标之间的相似性引起了消费者的误认。但考虑到经销商虽然不是最终消费者，但在一定程度上反映了普通消费者的主观判断，因此，这些证据虽然不能直接证明已经造成误认的事实，但对于本案近似问题的认定也是非常重要的。第三，为了避免完全的主观化判断，根据本案的具体情况，可以考虑以下思路：虽然“桃小”是昆虫的通用名称，农药行业也有将防治对象与效果组合命名的惯例，但这并不能说明“桃小”与效果的组合已经成为该类农药商品命名的惯常作法。如果将“桃小”用于商品商标或商品名称上属京蓬厂首创，在其注册“桃小灵”商标后直至益农厂使用“桃小一次净”商品名称之前，全国范围内没有其他农药生产厂家使用“桃小×××”的商标或商品名称，消费者就很可能会认为“桃小×××”就是京蓬厂的产品，而“桃小灵”与“桃小一次净”在字型和含义上的相似，特别是后者给人以药效更强的感觉，则易使消费者产生误认。相反，如果“桃小”与效果的组合命名并非京蓬厂首创，或在其之后已经成为该类农药商品命名的惯常作法，则字型和含义上的相似造成消费者误认的可能性并不大。从一、二审法院查明的事实看，均未涉及这方面的事实。二审判决认为“桃小一次净”与“桃小灵”在字型与字义上有一定的相似性，进而认定会使消费者产生两者存在一种特殊联系的感觉，事实依据尚有所欠缺。山东高院倾向性意见的第一个理由指出了二审判决的这种欠缺，但以两者在字型结构、词语组合、包装装潢上存在明显差异作为否定构成近似的依据，事实依据也不充分。因为认定构成近似并不需要字型、读音、含义三方面均构成近似，而且包装装潢的异同不能作为认定商标侵权的判断依据。
二、关于善意使用问题
商标法实施细则第四十一条对于行为人的主观方面均未作规定，只要行为人实施了条文所规定的行为，而且此行为足以造成消费者的误认，一般法律就推定行为人知道或应当知道其所使用的商品名称或商品装潢是与他人注册商标相同或者近似的文字、图形，行为人就要承担侵犯商标权的法律责任。也就是说，在一般情况下，商标权具有较强的排他性，商标权人对其注册商标和商标的主要部分享有专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上使用其注册商标或注册商标的主要部分作为商标、商品名称或商标装潢使用，因为这种使用易使消费者产生误认。但本案的“桃小灵”商标并非属于上述一般情况，原因在于该商标的主要部分“桃小”是一种昆虫的通用名称，因而是识别性（或称显著性）较弱的商标。如果他人是将“桃小”作为通用名称使用在商品名称或商品装潢上，并不一定会使消费者产生误认。虽然商标评审委员会对益农厂提出的撤销不当注册申请予以驳回，裁定维持“桃小灵”商标，但理由是在于
“桃小灵”商标在使用过程中具备了显著性，并非该商标本身就有相当的显著性。所以，“桃小灵”的商标权人不能当然地以其注册商标主张对“桃小”一词的专用权。由于京蓬厂的证据不足以证明已经造成了误认的事实，被控侵权人可以以其使用“桃小”是作为通用名称使用，不具有“知道或应当知道”的主观过错作为抗辩，如果该抗辩主张成立，侵权将因缺乏主观过错要件而不能成立。国家工商局商标局的《批复》也认为，“桃小灵”商标的商标权人不能禁止他人善意使用
“桃小”一词。事实上，善意与近似是同一问题的两个方面，对益农厂善意与否的认定，最终也取决于对是否足以造成误认的认定。如果认定足以造成误认，则就是非善意的，反之则是善意的。